取自
【台灣在國際法上的地位】
第一章 台灣領土問題的歷史與法律面
黃昭堂著／台灣獨立建國聯盟主席
關於曾經占有臺灣的國家，前節已有說明、由此可知其中最早占有澎 湖島者，是十三世紀後半的元朝。但是現在有一說主張在元朝之前就有占 有臺灣的王朝存在1。這種主張，常以左列的記述做為論據。
大業三年（六○七年）煬帝令羽騎尉朱寬，入海求訪異俗.... 因到流求 國，言不相通，掠一人而歸返。翌年，帝復令寬慰撫之。流求不從，.... 帝遣武賁郎將陳稜....率兵....擊之.... 進其都，頻戰皆敗，焚其宮室，虜其 男女數千人，載軍實而還，自爾遂絕。 （【隋書•流求國傳】）
泉有海島曰澎湖，隸秣晉江縣。（南宋趙如適【諸蕃誌】3） 流求國在泉州之東，有海島曰膨湖，煙火相望。（【宋史流求國】4）
但是，不能只因一國書籍記載特定區域，就以此做為該地歸屬於該國 的根據。【隋書】雖記載陳稜「臺灣遠征」，但，陳稜所遠征的，究竟是 現在的琉球，或者是臺灣，迄今仍末有結論5 。即使其所指的是臺灣，也 不能只以有過遠征一事，便斷定臺灣已成為隋朝的一部分。
在【諸蕃志】中，除了有一段澎湖在南宋時代歸屬於南宋的前揭記載 之外，並沒有舉出具體的事實。僅以這一記述，就論斷澎湖和臺灣歸屬於 南宋，是十分牽強的。因為在中國的漢籍裏，也可見到所謂「臺灣歸屬日 本」的記述。此在後再述及。至於【宋史】，並無澎湖歸屬於南宋的記述 。若從記載之內容來看，則反倒是可解釋為澎湖和「流求國」是一體的。 事實上，以上的漢籍重新被引用，是第二次世界大戰以後的事，在這 之前，這種「史實」並末被重視。在清代，關於臺灣島的歸屬，反而有不 屬於中國大陸任何王朝的見解。
根據【大清一統志】（乾隆版），臺灣自古以來，就是「荒服之地， 不通中國」、「明朝天啟中（一六二一∼二七年）為紅毛荷蘭夷人所據， 屬於日本6」。 在臺灣被西歐列國所覬覦的一八七一年所編纂的【重纂福 建通志】，也持這種見解7 。這也是清朝皇帝歷來的觀點，例如清朝第二 代皇帝世宗，在一七二三年所頒發的詔書中，也說「臺灣地方自古不屬中 國，「清」皇考聖略神威，取入版圖」8 。此一見解，直到十九世紀末清 代史書中，大抵已成定說。儘管如此，陳稜的「臺灣遠征」之所以常被提 起，可能是欲以此來適用近代國際法上「先占」(occupation)的原則9 。 以下看看「先占」的概念。
所謂「先占」，乃是對於無主士地，在他國之先，以實際統治取得主 權之意。先占對象的無主土地，乃指不屬於任何國家的土地，末必意味著 完全無住民的土地。對於這種無主土地，先占能夠有效成立，須(一)實行 先占的國家，必須表達有占有該地的意思。因此，即使是以國家名義來占 有，但只是由私人而不是由國家表明占有意思，則不能產生先占的效果。 (二)該國必須確實有效的占有該土地。所謂確實有效的占有，乃是在該地 上，實際行使國家權力，但如何才算有效占有，則依該地的實際狀況來決 定，無法做一般性的描述。譬如，對於定居困難的土地，實行定期巡視， 或在必要時，隨時派遣國家機關到該地，可以說足夠了。但只是揭揚國旗 等象徵性行為，卻不能說是實際的占有。如果能比其他國家先達到以上兩 個要件，則先占成立，該地也就成為該國所領有10。
依照上述定義，可知既無明顯的占有意思，也不曾有實際統治的陳稜 之臺灣遠征，或以倭寇一類非國家的個人在臺灣設置根據地等，都不能構 成「先占」。因此，說臺灣為「隋」或「日本」所先占絕不正確。南宋的 占有澎湖，只不過是一個記述，其他的實際狀況不明，所以也不能構成先 占。或者參照史實，或者援用近代國際法，很明顯的，元朝占有澎湖以前 ，無論那一國都無法主張臺灣為其「固有領土」。
其次，關於元朝的統治澎湖，在元朝有關的史書中，只能見到有關在 澎湖設置巡檢司的記述，至於統治形態及其內容等卻全末提及11。但是， 「設置巡檢司」這個記述，遠比【宋史】更為具體，而且如果先占是「在 必要時，隨時派遣國家機關」的話，那麼，元朝的先占澎湖，應該可以視 為成立。明、清的史書，也有元朝在澎湖設置巡檢司的記述，故此似乎不 容懷疑。
那麼，明朝的占有澎湖，又是如何？明朝對澎湖的統治，與元朝的情 況一樣，即使參照史書也不清楚。事實上，巡檢司到底是在一三七二年（ 洪武五年），或是一三八八年（洪武二十一年）撤廢，仍無法斷定。只是 ，根據被視為臺灣正史的【澎湖廳志】，則認為明朝征服澎湖的一三七二 年，撤廢了巡檢司12。若以此為準，應可視為當初明朝並無據有澎湖的意 思，只不過是從元朝的舊統治區中，除去其餘黨罷了。因此，在元朝滅亡 後，澎湖再度成為無主地，故約兩世紀後的一五六三年（明嘉靖四十二年 ），明朝重新在澎湖設置巡檢司一事，不得不說是對無主地的先占行為13 。也就是說，明朝是以先占而領有澎湖。
然而，在澎湖設置巡檢司的明朝，不久也將其撤廢。日期雖不明，但 根據史書的記述判斷，大概是在巡檢司設置數年後的隆慶年間（一五六七 ∼七二年）末期14。只是，這次的撤廢巡檢司，並不是放棄，如第一節所 敘述的，因為明朝並不允許外國占領澎湖。甚至，明朝於一五九二年（萬 曆二十年）在澎湖增設守備隊，且在一六○七年（萬曆三十五年），因有 倭寇而增強兵員，再加上一六○四年企圖占領澎湖的荷蘭艦隊，因遭遇明 朝抗議而退去，以及荷蘭雖曾於一六二二年在澎湖築城，最後也因明朝的 抗議而撤退等，這些事實證明明朝並無放棄澎湖的意思，同時也不允許外 國主權統治澎湖。明朝對澎湖的統治，雖有不具實效的一面，但仍可以說 明朝在有必要時仍動用主權。因此，可肯定明朝自一五六三年先占澎湖以 來，始終末曾放棄過。
那麼，可否以元、明兩朝前後先占澎湖便說因其先占而領有了臺灣全 島？這一結論似難成立。第一、澎湖島與臺灣島為不同島嶼，不是地理上 的統一體，更重要的，直到十七世紀東都時代為止，兩者也並非政治上的 統一體。即使這些島嶼形成一個群島，仍然是個別的存在。這與中美洲加 勒此海屬於安地列斯諸島的各個島嶼，分別被幾個不同的國家所先占的情 形一樣。第二、與僅有六十四平方公里的澎湖島相比，臺灣島有其五百六 十倍，擁有三萬五千八百五十四平方公里的面積。很明顯的，僅先占小島 ，並不能對鄰近大島發生效力，所以，元、明對澎湖島的先占，不能視為 對臺灣島的先占。
以下繼續探討荷蘭占領臺灣的問題。
荷蘭的先占範圍，只限於臺灣西南部，即使是當時的荷蘭當局也不曾 主張領有其他地區。一六四二年，荷蘭對西班牙占有下的臺灣北部展開攻 擊之前，從其太守送交酉班牙臺灣長官的挑戰書中也可看出，荷蘭並不認 為西班牙是非法占領荷蘭領土，而且荷蘭是要去「占領」西班牙統治下的 區域。15由此，可以斷定荷蘭所先占者並非「臺灣本島全部」，而只是其 西南部而已的。
其次，必須注意的，占有臺灣本島一部分的荷蘭勢力，究竟是荷蘭的 國家主權，抑或是私人行為？若是屬於私人行為，則先占不能成立。
的確，與明朝交涉而且進入臺灣本島西南部的是荷蘭東印度公司。但 是該公司雖說是私人企業，卻也不是普通的公司。它從一六○二年取得荷 蘭聯邦議會的特權狀(octrooi) 而創立時起，就獲得自喜望峰到麥哲倫海 峽區域之間的貿易獨占權，以及在該區代行國家主權的權力。也就是說， 與東印度諸王侯之間，得以荷蘭共和國名義，締結同盟或條約，並有軍事 、警察、司法上的權限，而在商業之外，還保有領土的統治機能16。東印 度公司的活動範圍，也包括東亞在內，因此，其在臺灣的措施，並非一般 企業的措施，而是荷蘭共和國本身的措施。直接統治臺灣本島西南部之荷 蘭臺灣政廳所直屬的巴達維亞總督府，雖說是東印度公司在亞洲的代表， 卻是荷蘭共和國的海外殖民地當局。所以，荷蘭東印度公司對臺灣本島西 南部的占有，無異於荷蘭共和國的占有。事實上，其後，荷蘭太守為鄭成 功所敗，在決定將臺灣割讓給鄭成功（國姓爺殿下）的條約(Treaty)中， 該太守是代表荷蘭政府17。
若承認只有臺南一帶的西南部是荷蘭領土，則西班牙占據基隆、淡水 一帶的東北部，也就應該承認是先占行為。
那麼，繼荷蘭之後的鄭成功統治，在法律上的性質又如何呢？
鄭成功的軍隊不經戟鬥而進入澎湖，但澎湖自南明時起，就已在鄭成 功的掌握下，南明朝滅亡後，這個狀態並沒有變化，因此可以認定此時的 澎湖，被非國家勢力的鄭成功所統治。因此，鄭成功是經由自己所統治的 澎湖，攻取臺灣島18。其次，他雖擊潰荷蘭軍隊，占領臺灣島，依據條約 而領有臺灣島，然而，由於此時南明已經滅亡，所以不能說是南明征服而 領有臺灣島。這是以非國家的鄭成功為首的武力集團的征服行為，若是從 協助鄭成功打倒荷蘭的當時臺灣住民來看，則是革命19。而且，由於所建 立的鄭氏統冶體制是獨立政權，所以這是東都的獨立建國。因此，澎湖島 與臺灣島就成為東都建國當時的原始領土。後來成立的臺灣民主國的情形 也是一樣，臺灣島就是其原始領土。如果以國家成立當時的領土為該國的 「固有領士」來看，則包括澎湖島在內的臺灣，便為東郡＝東寧的「固有 領土」。至於清朝和日本先後領有臺灣，則因兩國都是長久存在的國家， 所以臺灣無法成為他們的原始領土20。清朝是因消滅東寧，而日本是因征 服臺灣民主國，才使臺灣島變成其領土。因此，臺灣既不是清朝的「固有 領土」，也不是日本的「固有領土」。
不過，鄭氏政權當初以原始領土所統治的臺灣島，只限於荷蘭所統治 的區域而已。那麼，鄭氏政權下的東都＝東寧及其以後的國家主權，在新 開拓區域上的法律地位如何？
如第一節所述，臺灣本島隨著領有國的變更，開拓區域也隨之擴大。 從臺灣開拓史來看，隨著住民和移民的推進，統治的權力也逐漸擴大。從 鄭氏的東都＝東寧時代開始，到清朝和日本的統治時代，開拓地一直繼續 擴張，到了日本統治時代，國家權力遍及臺灣全境。如果將國家權力擴及 於新地，也認為是「先占」的話，那麼，東都＝東寧、清朝、日本等，都 可說各有其先占的區域。
但是在鄭氏的東都時代，已可以說，臺灣任何部分，已不是先占的對 象了。其理由如下：
儘管東都＝東寧時代，鄭氏政權對於偏僻的東部及中北部，無法實效 統治，但由於該政權堅持全境都在其領有之下，而且無人對此提出異議； 西班牙也是一樣的情形。東都政權曾企圖遠征西班牙屬地的呂宋，而且， 從東寧時代起，乘著清朝「三藩之亂」之際，向清朝出兵，雖然短暫，但 也攻略了泉州、漳州（一六七一年）。不久又全部失去（一六八○年）。 無論東都或東寧，都一面對外採取擴張政策，一面又不許外國對本國領土 的侵略。譬如，當一六六四年，荷蘭進攻臺灣北部時，東寧興兵抵抗，並 且獲得成功。由此可見，東都＝東寧的鄭氏政權，視臺灣全境為其領土， 直到其滅亡之日為止。因此，臺灣任何區域，均已不再是先占的對象了。 東寧為清朝所征服。爾後，儘管清朝在臺灣有效統治的區域，遠比東 都＝東寧時代更為廣闊，但仍有其統治權所不及的區域。不過，清朝也堅 持領有臺灣全境，排除外國的侵略，因此，與東都＝東寧時代一樣，清朝 時的臺灣任何區域，都不能成為先占的對象。
可是，在清朝時，兩個事件，下能不注意：
一、東部開拓事件 一八六八年（清同治七年），英人James Horn 與普魯士人James Milisch ，認為臺灣本島東部乃清朝政令所不及的區域 ，而逕自開始開拓南澳一帶。英國駐臺領事以及駐北京公使也都認為該區 域是清朝政令所不及的區域21。英國認為，在臺灣本島內，仍有無主地存 在22。
二、琉球漁民遇難事件 一八七一年（明治四年），琉球漁民漂流到 臺灣本島東南部，被當地住民所殺害。日本帝國政府以琉球人為其本國人 民、乃向滿清政府抗議，要求其妥善處理，然而當時清朝的總理衙門答以 「該地末服王化、末奉政令，謂之生番。中國置之度外，不甚為理」23。 滿清政府是企圖迴避責任，不料等於自己主張臺灣本島一部分仍為無主之 地。
從以上兩個事件，似也可以說清朝統治下的臺灣，依然還有無主地存 在；然而，在東部開拓事件中，滿清政府向英國抗議，英國雖然沒有改變 其立場，卻使開拓中止24。至於琉球漁民殺害事件，則在一八七四年（明 治七年），日本出兵臺灣，最後由清朝付賠償金給日本而獲得解決。清朝 負責任而賠償，亦即表示，臺灣東南部也屬於清朝的領土，反過來說，清 朝是託日本之福，得以向內外表示，臺灣東南部為其本國領土。
綜合上述，再以圖表說明，可結論如下：
台灣
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
澎 │
湖 │
島 │
Ⅱ │
元朝「先占」（13世紀後半） │
│ │
元朝滅亡，變成無主地（1368年） │
明朝遠征（1372年） │
│ │
明朝「先占」（1563年） │
│ │
│ 台
│ 灣
│ 島
│ Ⅱ
│ 荷蘭「先占」西南部（1624年）
│ 西班牙「先占」北部（1626年）
│ │
│ 荷蘭統一兩地（1642年）
│ │
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東都建國（1661年）、荷蘭向東都投降（1662年）
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清征服東寧（東都）（1683年）
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日本占領澎湖（1895年） 台灣民主國獨立（1895年）
│ │
│ 日本征服台灣民主國（1895年）
│ │
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
日本占領台灣（1895年）
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中華民國占領台灣（1945年－－）
先占澎湖島者為元朝和明朝，先占臺灣島者為荷蘭和西班牙；其他國 家，雖曾有領有臺灣的事實，但是對臺灣的任何部分，都無法主張先占。 而且，如果依先占而取得領土，就能將該地稱為「固有領土」，則澎湖島 就是元朝和明朝的「固有領土」，而臺灣本島西南部是荷蘭共和國的「固 有領土」，而臺灣本島北部則是西班牙帝國的「固有領土」。再者，如以 國家成立當時的領土，為其「固有領土」，則澎湖島就是東都＝東寧的「 固有領土」，而臺灣島是東都＝東寧，以及臺灣民主國的「固有領土」。 雖有上述史實，現在的臺灣全境已在歷史上、社會上、政治上、經濟 上形成一個統一體。要將之再細分為幾個區域，再來爭論它是誰的「固有 領土」，已是毫無意義了。如果硬將對臺灣一部分地區，曾有過先占的國 家，認定有權對於臺灣全境主張「固有領土」，則這些國家，應當是元朝 、明朝、荷蘭共和國以及西班牙帝國。也就是說，對於同一個區域上有這 四個國家，再加上以臺灣為領土而建國的東都＝東寧和臺灣民主國，一共 六個國家都能主張臺灣為其「固有領土」。至於清朝和日本既末先占臺灣 ，而且臺灣又不是其建國時的原始領土，故不能主張臺灣為其「固有領土 」。
「註釋」
1 譬如，盛敘功【一定要解放臺灣】，北京，中華全國科學技術普及協會 ，一九五五年，頁三。徐熙光【臺灣的法律地位】，【東方雜誌】復刊 第四卷第十二期，一九七一年六月，尤其是頁五七∼五八。
2 魏徵等撰【隋書】全八五卷，唐貞觀十年（六三六年），第八一卷，列 傳第四一卷，流求國之項，頁一三。
3 趙如適撰【諸蕃志】全二卷，南宋寶慶元年（一二二五年），上卷，志 國，流求國，毗舍耶之項。
4 托克托等修【宋史】全四九六卷，元至正五年（一三四五年），第四九 一卷，列傳第二五○卷，外國七，流求國之項，頁一。
5 朱景英早在其所著【海東札記】中投下疑問。林豪【澎湖廳志】臺銀版 ，第一冊，第五三頁所收，雖然不少人認為所謂琉求，乃指臺灣，但尚 不能視為結論。參照張士丞【八我國對臺澎之主權的法理依據】臺北• 中央文物供應社（中國國民黨出版機關），一九七一年，頁一四。再者 ，在陳衍的【臺灣通紀】中，言及陳稜雖抵澎湖，但並末再前進而立即 折返。第一冊，頁五一。
依據筆者推論，以流求（琉求）指現在的琉球而非指臺灣，是從明末開 始的。在此之前，所謂「流求」，是琉球抑或臺灣島，並不明確。只是 ，關於陳稜的遠征，在乾隆二年（一七三七年）所刊行的清朝官方史書 ，郝玉麟、謝道承等纂修【福建通志】全七八卷，首一卷裏，明記著其 為現在的琉球。參照第六四卷、外島、第二頁。依據該書，陳稜並末遠 征過臺灣。
關於此，幣原坦【南方文化の建設へ】，富山房，一九三八年出版，第 四章【琉球，臺灣混同論爭の批判】可作參考。
6 陳 華等敕修【大清一統志】全三五六卷，乾隆九年（一七四四年）， 第二七一卷，臺灣府，建置沿革。在第一頁可見到以下的記載：「自古 荒服之地，不通中國，名曰東番。明天啟中，為紅毛荷蘭夷人所據，屬 於日本。」
但是，在清道光二十二年（一八四二年）刊行的【大清一統志】（第四 三七卷，臺灣府，建置沿革，頁一）中並無「屬於日本」的記載，而在 清光緒二十七年（一九○一年）刊行的【大清一統志】（第三三五卷， 臺灣府，建置沿革，頁一），也削除了「屬於日本」四字。
7 英桂、林鴻年等撰【重纂福建通志】全二七八卷，首六卷、附一卷，清 同治十年（一八七一年），第三卷、沿革表。摘錄本書中關於臺灣部分 ，【福建通志臺灣府】全六冊，臺銀版，一九六○年。該書第一冊第四 七頁中有「明天啟中為紅毛荷蘭夷人所據、屬於日本」，第四五頁的沿 革表中，也有相同的記載，並註解說此乃引用自【大清一統志】。這可 能是引用乾隆版！但這是在道光版出版之後，當時身為閩浙總督的英桂 ，竟然特別引用乾隆版，這一點值得注意。
8 鄂爾泰等奉敕修【大清世宗憲皇帝實錄】，新京•滿洲國務院，滿洲• 康德四年（一九三七年），第一○卷，頁二○。
9 據筆者所知，最先以國際法上「先占」，來解釋「陳稜的臺灣遠征」者 ，為刊載於一九四三年一月七日【大公報】一篇題為【中國必須解放臺 灣】的社論。其全文收錄於臺灣革命同盟會編【臺灣問題言論集】第一 集，國際問題研究所，一九三三年，頁八五∼八八。
10 關於「先占」，有諸多定義，為避免其繁複，在此依從田炯教授的見解 。田炯茂二郎【國際法講義】全二卷，有信堂，一九七○年，上卷，頁 一六○∼一六一。
但是必須注意，國際法上「先占」，乃是為大國殖民地主義而設定的， 故可以說這是一種強奪原住民土地的手段。
11參照宋濂等撰【元史】，列傳第九七卷，留球之項，頁一四∼一六。
12林豪【澎湖廳志】臺銀版，第一冊，頁五一。
13因被視為放棄先占的領土，而成為他國先占之一例者，有一六五○年， 英法兩國的Santa Lucia 島之爭。Oppenheim-Lauterpacht, Internatioanl Law; Vol. I, pp.581-582
14因為到了萬曆年間，明朝又再度注意澎湖，設置巡檢司約有十年左右。 在前揭【福建通志】第二卷，建置，第五十頁中也記載，成為明朝在澎 湖置兵之直接動機的林道乾等海賊一遁走，明朝就撤軍了。
15Camille Imbault, L'ile Formose, Histoire et Description, p.31.
16【岩波講座世界歷史16 近代3】，岩波書店，一九七○年，頁一四四∼ 一四五、頁一五三。
再者，「荷蘭東印度公司」(Compagnie hollandise des Indes Orientales) 為俗稱，原來的名稱為「聯合東印度公司」(Vereenigde Oost-Indische Compagnie)。
17此事實，顯示於該條約的標題「Treaty made and agreed upon; from the one side, by his Highness the Loard Teibingh Tsiante Teysiancon Koxin, who has besieged castle Zeelandia on Formosa since 1st May 1661 up till this first day of February 1662; and from the other side, as representing the Dutch government, by the Governor of the said Castle, Frederick Coyett and his Council」。該條約的標題及內容的英譯文，收錄於William Campbell, Formosa under the dutch, pp.455-456。
18明朝將荷蘭趕出澎湖（一六二四年）後，不在澎湖設置官廳，澎湖乃成 為海賊巢窟，其中之一，即是鄭成功的父親鄭芝龍。一六二八年，鄭芝 龍雖向明朝投降，但繼續保持澎湖為其根據地。一六四六年，鄭芝龍雖 然降服於清，但澎湖依舊在鄭成功的勢力範圍內。前揭，陳惠華修【大 清一統志】乾僅版，第二七一卷，臺灣府，山川，澎湖島之項，第八頁 可見到如下的記載：「本朝順治中，鄭成功保據夏門，兼有澎湖，後克 臺灣。」
19雖然當時在臺灣島的漢人移民，也受到荷蘭殖民地當局的鼓勵，高達兩 萬人，但他們不滿殖民地當局，便與鄭成功的軍隊合作。
20金建立於一六一六年，以滿州為疆域。其後，入侵明朝，征服華北，於 一六三六年改稱為清，更再滅南明後取得華南，一六八三年，終於征服 東寧而獲得臺灣。金是在其成立後六十七年，即使由清朝成立起開始計 算，也是在經過四十七年之後，才將臺灣劃歸其疆域，所以不能稱臺灣 為其原始領土。
21Sophia Su-fei Yen, Taiwan in China's Foregin Relations 1836- 1874 (connecticut, 1965), pp.106-109; p.117. 著者Yen，即為顏叔 暉。
22英國這種見解，並非沒有根據。在清末，官僚郭起元的【慎防守議】， 有報告說：「全臺[的面積]三千餘里，入版圖者幾二千里；其餘尚係生 蕃[臺灣原住民]雜居，情態難測。」•【臺灣通誌】，清末，在臺灣編 纂。臺銀版全四冊，一九六二年，第一冊，頁一七所引。 儘管有這種事實，筆者所以仍將臺灣全體視為清朝領土，乃是因為清朝 對於外國主張「臺灣島的一部分為無主地」，強烈反對，並堅持「臺灣 為清朝領土」之故。
但是，陳隆志與 Reisman，在檢討歷史上的紀錄、清朝統治下的臺灣居 民對清朝行政當局的態度，以及清朝對外交涉之際所表明關於臺灣問題 的見解等等之後，認為臺灣之大部分並不屬於清朝的領土。Lung-chu Chen and W. M. Reisman, "Who Owns Taiwan: A Search for International Title," The Yale Law Journal, Vol. LXXXI/4 ( Mar. 1972), pp. 623-624.
23見【大日本外交文書】第七卷，頁一四一∼一四四。【明治七年七月一 日清國駐劄柳原公使（上海一ニテ）ヨリ清國恭親王宛】電文。
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