建構台灣為正常國家的憲法變革途徑── 修舊憲限界和制新憲機制

壹、前言

現代國家都有規範國家根本秩序的憲法,憲法會因國家的創建而誕生 和體制的劇烈轉變而重新制定,也會因政治、社會、經濟情況的變化而發生非 制憲式的變動。憲法有增長和強化,也有衰退和崩壞。憲法變動有各種促進要因,諸如政治狀況的變化、政治勢力的較勁、經社結構的變化、發生戰爭或恐慌、科技和新制度的出現等等。 採納憲法(無論修憲、制憲或其他憲法變遷)當時發生作用的政治、社會、經濟各種力之關係的變化,影響憲法變動的途徑、幅度和內涵。憲法變動也可看作是因應將憲法視為保障人權堡壘的勢力與將憲法當作統治手段的勢力之間的「力關係」運動變化的結果;憲法的變遷和修改,基本上則為這種運動的振幅問題,而從較高次元觀之,此運動出發點的制憲本身,也算是這種運動的一齣。

支配台灣的憲法,在日據時代是日本明治憲法,但實際上是日本派駐台灣的總督殖民統治;第二次世界大戰終戰後,台灣淪為中華民國憲法支配之下,但實際上則是國民黨一黨專政動員戡亂戒嚴法制之治。現在在台灣的中華民國憲法,其存在的正當性、憲法體制的荒謬性和五權分立的不合理性,都是舉世無二令人質疑的怪物,所以無論基於憲法學的觀點或站在國民主權的立場,都已到不能不加以全面變革的時候。

為了建構台灣為正常國家,當以改革憲法為首要的根本工作。惟變革憲法體制的途徑,究竟應採修舊憲抑或制新憲?近二十年來討論不斷,越來越熱烈,但是問題迄未解決。到底修舊憲和制新憲的機制及限界在那裡?到底以何種途徑較為適宜?應以何種程序為之?眾說紛紜,本文擬就此加以探討。

貳、中華民國憲法體制正當性問題及蘊含危機

一、1949年10月中華民國憲法體制已告淪亡

從憲法的源頭言,現在在台灣的中華民國憲法,係於一九四六年在中國大陸制定的,制定憲法時,雖然中華民國國民黨政府已奉盟軍統帥一般命令第一號佔領台灣,但是台灣領有權在國際法上到一九五二年尚屬於日本,可見中華民國憲法的統治權力不能涵誑x澎。如果追溯更遠,國民黨佔領統治台灣後,還主張中華民國是創建於一九一二年的主權獨立國家,起初還堅稱中國只有一個,便是中華民國,台灣是中國的一部份;其實就主權歸屬言,一九一二年中華民國在中國建國時,台灣主權隸屬於日本,這個中華民國既已被一九四九年建國的中華人民共和國取代,當然連中華民國憲法體制也被中華人民共和國憲法體制所取代,於是中華民國憲法已告淪亡了。

嗣至一九五二年,台灣之脫離日本領有權係依據舊金山和平條約的規定。就戰後條約對領土的處理言,舊金山和平條約只規定日本放棄台灣,其後中華民國與日本國的和平條約、中華人民共和國與日本國的復交共同聲明和兩國間友好和平條約,也都看不到台灣歸屬於任何國家的規定,亦即並未以任何條約方式對台澎作戰後的處理。據此以論,台澎之是否歸為中華民國或中華人民共和國、或中國領有,都是否定的。對台灣這樣的戰後處理,使台灣成為事實上獨立的政治實體。這點也影響中華民國憲法適用於台灣的正當性。

更且,嗣至一九七一年聯合國大會通過2758號決議案,驅逐中華民國代表中國在聯合國的席位,確定中華人民共和國政府是代表中國的唯一合法政府,摒棄中華民國爭取代表中國唯一合法政府地位的可能,但並未決定台灣的法律地位,也未明示台灣是中國的一部份。而美國終止對中華民國的承認後,則以制定台灣關係法延續與台灣的關係;不過中華民國流亡政府還是繼續佔領統治台灣。迄至一九九一年四月第一屆國民大會第二次臨時會,議決廢止動員戡亂時期臨時條款,同時議決第二屆國民大會代表全部由非中華人民共和國統治地域人民選出的法源,而於同年年底由台澎金馬人民全面改選第二屆國民大會代表。接著於一九九六年三月,由台澎金馬人民直選國家正副元首;二000年的總統選舉,更使代表舊體制的國民黨政府下台。如此在憲政體制上增加新體制的正當性。

再就憲法制定和修改權力立論,證諸一般國家更替和憲法存亡以及建國制憲的學理,中華人民共和國既已在中華民國原有領土上建國,且已於一九四九年制定「中國人民政治協商會議共同綱領」為臨時憲法,繼於一九五四年頒行第一部「中華人民共和國憲法」,則中華民國憲法原來的「憲法制定權力者」,已轉移為中華人民共和國憲法的「憲法制定權力者」;就此而言,以中華民國憲法為統治依據的政府,不但無權對中國大陸作主權的主張,而且也無正當理由將在中國大陸制定而已失去正當性和合憲性的中華民國憲法強行於台灣。更且相對的可以說,也不可僅以台澎金馬地區住民為「修憲權力者」修改中華民國憲法。即使國民黨政府於九0年代圖謀以修憲方式增列「中華民國憲法增修條文」,明定「為因應國家統一前之需要」… 「自由地區… 」等凍結以中國大陸為範圍的條文,惟卻仍無法解決憲法不可長期僅以一國某地區為適用範圍之禁限。可見中華民國憲法不僅就產生來源、台灣主權歸屬和統轄空間的矛盾言,甚至依憲法學理就憲法制定和修改權力者言,都已失去存在的正當性。

憲法失去存在的正當性,不但會引起憲政秩序的混亂,在台灣內部發生國民對國家認同嚴重的危機;而且在台灣外部,則會延續中華人民共和國對台灣主權的野心,並引發國際對台灣政府和國家承認不利的動作,是以不能不儘速作根本的解決。

二、中華民國憲法體制結構性缺陷。

在台灣藉殼殘存的中華民國憲法體制結構不良,也是其應受全盤變革的原因。這部過去依據大中國基礎制定的憲法,除了正當性之外,不僅不適合於須小而美政制的台灣,而且也甚多不符合現代憲政主義原理之處。諸如不採憲法通則的三權分立制而採五院制 (自稱五權憲法),中央政制混雜內閣制、總統制與雙首長制,國民大會與立法院構成兩個國會 (本來與監察院並稱為三個「相當國會」的機關 )雖已將國民大會形骸化但仍有待清除,一國一省制 (還有福建省怪制)在台灣省「精省」後同樣須徹底予以廢除,司法行政體系應全面調整,基本人權保障不週全等等。這些制度的缺陷,非大幅度變革不可。

憲法體制結構不良,已引起國政運作機制窒礙難行,使政府各部門責任歸屬不明,效能不彰,形成龐大而諸多浪費的治理機器,這樣的體制,面對全球競爭的時代,不能不加緊變革。

以上缺陷,若退而僅依體制內程序局部修憲,則有朝野政黨的主張可資參採。例如在競選期間,連戰主席曾經提出如果當選,將立即召開「國家憲政發展會議」,就政府改造等議題進行修憲;又進而提出「新憲三部曲」新憲時間表以對抗民進黨的新憲主張,亦即:一、朝野總統候選人在明年二月一日前各自提出新憲版本;二、明年三至五月啟動修憲程序推動「公投入憲」,在現行憲法增加公民複決條款;三、西元二○○五年初,將朝野研商的新憲草案,交付人民公投後,實施中華民國新憲法。 他還提出「新憲十大原則」,包括維護中華民國主權獨立、總統權責相符、公投入憲、廢除任務型國大、總統選舉採絕對多數、單一選區兩票制、立委任期調整為四年且席次減少至一百或一百五十席、政務官及民代的女性公職名額比率提高至百分之三十、十八歲公民權、實施募兵制、不在籍投票、依政黨共識調整中央政府體制不論總統制內閣制或雙首長制有共識即可。雖然連宋未能如願當選,但是應知元首競選承諾的重要,諒不致食言。同樣的,陳總統第一任時的民進黨中常會曾通過國會改革修憲案,二00三年十一月民進黨中央製作說帖所列催生新憲法要處理的十二項議題,也都是體制內修憲的項目,在野黨似無杯葛的理由。

參、台灣憲法改造勢力的較勁

一、第一次政黨更迭前的憲改運動及國民黨的肆應憲法的誕生和變動是統治集團與人民力量頡頏的結果。台灣自從國民黨政府流亡來台後,即實施長期戒嚴,人民在白色恐怖之下,怯於表達政治觀點。對於中華民國憲法的批評,則係近二十年來之事。在此之前,民間容有主張成立反對黨和言論自由,批評官吏腐敗,惟對修憲或廢止臨時條款皆視為較大的禁忌。

對憲法表示意見,可說是始於八0年代中期,分朝野兩種脈絡進行。在野方面,一九八六年世台會年會即以「立根於台灣的新憲法」為主題,八八年台獨聯盟形成發表新憲法草案時機已成熟的共識,決定在海外各地區分頭研擬一部憲法草案公開討論,以便彙整大家意見。該年年底,鄭南榕將野@楷台灣新憲法草案刊登於「時代週刊」;翌年鄭氏抗議自焚前後,民進黨人士組成制憲研討會予以聲援。一九八九年十一月,立委選舉前,林義雄返台公佈「台灣共和國基本法草案」,新國家聯線公布「台灣共和國憲法草案」。一九九0年六月,民進黨中央為表達對國是會議立場,提出「民主大憲章草案」,國策中心也於同時公佈「中華民國憲法改革案」、「總統制方案」。仝年四月無黨籍國代發表「台灣基本法草案」,百餘位律師刊登廣告,主張制定「中華民國基本法」。一九九一年為配合年底國代改選,民進黨召開人民制憲會議,通過「台灣新憲法草案」,仝年十月,民進黨黨綱增列「建立主權獨立自主的台灣共和國及制定新憲法的主張,應交由台灣全體住民以公民投票方式選擇決定」。惟自一九九二年起民進黨國大黨團則決定「擁抱現實」,積極參與修憲,其後因投入修憲而逐漸冷卻制憲之論,終於引起社運界、學術界及若干民進黨人士的不滿,自行組成「台灣人民制憲運動委員會」,揭櫫「宣傳憲政精神、建立國民意識,推動公民投票、完成制憲建國」。其第二次台灣人民制憲會議,於一九九四年六月間通過新版「台灣共和國憲法草案」,民進黨中央並未積極參加。一九九六年七月,該黨美新二系欲聯合推動「雙首長制」為主軸的修憲,未以前全代會通過的新憲法草案為基礎,惟其國大黨團經協商有意提出「準總統制」版本,其中央與國大黨團爭論,導致國大黨團幹部憤而總辭;顯見當時民進黨內部對憲改途徑尚未達成高度共識,在國民黨主張九六年不修憲情形下,民進黨竟也束手無策。

嗣於一九九六年十二月,民進黨參加李登輝總統召開的國家發展會議,通過一九二項共同意見;一九九七年年七月第四次修憲乃據此進行,幅度最大,最重要的是依據國民兩黨共識精省,廢除省長與省議員民選,中央政制改為雙首長制。當時因民進黨中央配合度大,曾引起內部爭論和與學術界人士相互抨擊,且受野D席夜奔敵營之譏諷。其後於一九九九年九月,民進黨國大黨團竟然配合國民黨修憲通過國代延任自肥條款,明顯違背定期改選的授權約定,引起輿論強烈抨擊,兩黨中央只好趕忙補救。惟二000年三月大法官會議作成四九九號解釋,確認國代延任案違憲,因而「失其效力」。經此衝擊,二000年四月二十四日的第六次修憲,經朝野協力終於將國大虛級化。

最初反對運動人士都主張制憲方式,甚至公然標舉「台灣共和國憲法」名稱。無黨籍人士傾向「基本法」或「中華民國第二共和憲法」模式。國策中心則採修改中華民國憲法的模式。憲法改造途徑的敏感性,影響不同立場集團的主張,至為明顯。主張制定「中華民國第二共和憲法」者,則以為:(1) 可保持原憲法名稱,僅加以「第二共和」, 可滿足對原憲法的歷史情緒,在憲政史又有釵h適例可循,如法國第一到第五共和憲法,韓國第一至第六共和憲法;(2) 可包羅修憲和制憲,既全部更新,可革除臨時條款或增修條文累贅,仍可撫平新憲法主張者的要求;(3) 沒有基本法模式被牽強附會相當香港基本法的可能,卻有與基本法模式相同的利點。贊成制定基本法者,雖有如同「第二共和」模式的利點,民間人士最先也頗多支持者,但彼等因顧慮到台灣若取採基本法,會被誤會降格為中共特別區,而且,西德之採用基本法,係戰後東西德分裂後無奈的產物,西德基本法規定「在德意志國民能以自由決斷議決統一德意志憲法實施之日,失其效力」,這一點雖可迎合統派的心理,惟隱含未來統一於一個中國之意,乃為反對運動人士所避諱。綜此觀之,民間人士乃以制定台灣新憲法為基調,進行憲法改造運動。 就國民黨統治時期九0年代初期的動作看來,民進黨、台教會及學運團體日漸高昂的制憲要求,對當時國民黨當局造成很大的衝擊。一九九O年三月的「野百合學運」使李登輝總統承諾於該年六月底舉行國是會議,在野團體乃藉此時機紛紛提出各種修憲制憲的建言。當年五月,李氏就任總統即宣布二年內完成憲改,又於十二月行憲紀念日再度強調九一年五月宣告終止動員戡亂時期,九二年中完成憲政改革;次日,國民黨憲政改革策畫小組即配合宣布「一機關兩階段」的修憲日程,修憲工作僅由國民大會分二階段進行。亦即九一年四月舉行第一屆國大臨時會訂定「中華民國憲法增修準備期間有關過渡條文」,廢止動員戡亂時期臨時條款,仝年十二月辦理第二屆國代全面改選,九二年初舉行第二屆國代臨時會進行第二階段修憲,以訂定「中華民國憲法增修條文」。從其後演變看來,的確皆按此藍本進行。連同其後一連串共六次以修改增修條文的方式修憲,除了促成國會全面改選、總統直選新制及精省之外,未能解決根本的問題。

二、 政黨更迭後的憲改動向

(一)民進黨首次執政:民進黨第一次贏得政權,在陳水扁總統四年執政期間,除了於二00二年五月中常會通過範圍很小的國會改革修憲案外,別無宏觀的動作,似已忽略多年來民進黨揭櫫的憲法理想。吾人認為,即使初次執政缺乏經驗,並常受朝小野大的掣肘,難以主導修憲制憲,至少也可運用執政之便,以各種方式推動人民有關台灣為主體的新憲法意識。

(二)民進黨陳水扁總統競選主張:二000四年陳水扁總統競選期間,於二00三年九月民進黨黨慶時,提出「二○○六年催生台灣新憲法」的主張。其後於民進黨中常會成立「新憲法小組」,負責新憲宣導與推動程序事宜。其後又逐步釋出「二○○四年提出新憲版本」、「二○○六年十二月十日公投制憲」、「二○○八年五二○新總統就任後適用」等重要新憲時間表。因事關制憲、修憲、國號變更等敏感問題,在府院黨緊急討論後,確定除了以「憲政改造」取代制修憲引發的聯想外,也表明以一九九九年的「台灣前途決議文」為基礎,不觸及國號及統獨問題。雖然後經黨內討論而修正為「催生新憲法」,刻意模糊「修憲」與「制憲」的區別;但同年十一月初,陳總統卻在美國的海外後援會,明白宣示「公投制訂新憲法」以消除模糊。同年十一月二十日民進黨新憲小組首次會議時,陳水扁總統再度強調民進黨推動的是制憲不是修憲,新憲法最後將交由全民公投來決定,不會再透過立院決議、選出任務型國代的方式修憲。他並且重申新憲推動時程表,於二00四年總統大選當選後,將聘請成立新憲推動小組,而至二00六年間,各政黨應提出各自版本,交由全民公投決定;而於二00八年由下一任總統宣布實施。

(三)連戰的競選主張:相對的,國民黨的主席連戰於二00三年十月,針對陳總統九月底的主張,宣佈總統大選連宋如果當選,將立即召開「國家憲政發展會議」進行修憲,強調泛藍對推翻中華民國體制的所謂新憲法反對到底!嗣後於十一月中旬提出如前述的「新憲三部曲」新憲時間表及「新憲十大原則」以對抗民進黨的新憲主張。旋即在十二月一日正式宣佈啟動修憲列車,推動「「公投入憲」及「國會席次減半」修憲案。其「公投入憲」修憲案,主要是由立法院擬定「人民公投複決憲法條文」的修憲條款,經六個月公告期後,依現行憲法選舉產生任務型國代,將「公投修憲」入憲,同時廢除目前的任務型國大複決制度﹔接下來,則是新憲草案的協商,再交人民公投複決新憲法。

(四)陳水扁總統連任成市嶊澈聽隉G陳總統當選連任之後,似乎受到美國的壓力,改以「重建憲政秩序」界定新憲工程,對美說明時,則強調台灣修憲的目標在於建立有效能的政府,而不在於改變現狀。二00四年五月二十日陳總統就任演說更令人意外的宣示:未來將邀請朝野政黨、法界、學界及各領域階層的代表,共同籌組憲政改造委員會,針對憲政改造的範圍及程序尋求社會最大的共識。在二00八年阿扁卸任總統之前,能夠交給台灣人民及我們的國家一部合時、合身、合用的新憲法,阿扁深切瞭解,涉及國家主權、領土及統獨的議題,目前在台灣社會尚未形成絕大多數的共識,所以個人明確的建議這些議題不宜在此次憲改的範圍之內。至於首次憲改的程序,我們仍將依循現行憲法及增修條文的規定,經由國會通過之後,選出第一屆也是最後一屆的任務型國代,同時完成憲政改造、廢除國大、以及公投入憲,為民主憲政長遠的發展及未來人民公投複決國會憲改提案奠定開闊的基石。—今天,個人願意在此重申,公元二000年五二0就職演說所揭櫫的原則和承諾,過去四年沒有改變,未來四年也不會改變。

總統選舉揭曉後的四月初,立法院修憲委員會審查通過憲法增修條文第一條修正草案,廢止任務型國民大會,明定立法院提出的憲法修正案、領土變更案,經公告半年後,應於三個月內公民投票複決,將修憲權、領土變更複決權交給人民行使。同月下旬,內政部研擬完成公投法修正草案,除降低公投提案、連署和通過的門檻,並將公投適用事項的「憲法修正案之複決」改為「修憲議題之創制」等等,或野i為未來修憲鋪路。

(五)反應聲音: 總統就任宣示,引起支持者譁然,認為對於競選時談的是制憲,現在又改成修憲,很疑惑。對此陳總統回應表示,修憲或是制憲,不必在意文字,不必玩文字遊戲,憲法本文若修改了一百多條,算修憲還是制憲?若是大幅動到憲法本文,就是「立新憲」。用制憲達不到目的,還是沒效。陳總統執意採依體制內程序修憲,似已成定局。

對陳總統的轉變,台教會、台灣北社等社團表示相當疑惑,認為選前選後的落差太大了,「選後為何態度丕變?」,國家領導人不應該、也不能這樣做,會給外面有搖穠漲L象等語。最值得注意的是,「手護台灣大聯盟台灣制憲運動」於七月一日啟動台灣制憲運動,由李登輝前總統擔任總召集人,擬以四年為目標,要在基層舉辦多場演講及座談會,使國人了解制憲內涵,同時並赴國外宣揚台灣推動制憲的必要性。大會聲明表示,無論是「修憲」,或是「憲政改造」,虛有其名之「中華民國」憲法,必須全面翻新,使其成為量身打造之台灣新憲法。攸關國家定位、國家名稱、主權範圍、政府組織、國會體制,以及人民權利等等,則必須符合台灣現狀及未來發展需要,不能再受制於過時、不合身、不合用的舊憲法;必須在憲法中,排除一切與中國混同之國名、領土、人民、主權等國家要素,改訂符合台灣主權現狀,以及不違反國際法之憲法條文;至於應該採用何種適合台灣的國名,則由台灣人民共同決定。

肆、修憲的途徑及侷限

憲法常會因應國家和社會的需要而改變內容,但並非有這種需要出現,成文憲法就會自動發生變化,而是須要靠政治力推動。憲法規範與現實要求之間常不斷存在緊張關係,為了調整二者之關係,通常不外採取法內和法外的手段。從正常而且合法的意義言,最普通的手段是修憲。所謂修憲,是指依據憲法本身規定的修正程序,變更現存憲法條文之全部或一部而言,有追加、增補、變更、取代、削除等方式。

修憲程序與一般修法不同,通常有三種程序:

1.國會依特別程序修憲,諸如須經三分之二特別多數同意、解散後選出新國會議決(比利時)、一定期間二次議決(義大利)。

2.特設憲法會議議決。

3.上列兩種,再加上國民參與的制度,如公民投票(日本、義大利、瑞士)。

有的國家憲法規定之修憲程序重視選民參與,其方法有二:一是國會通過修正案後,議會解散,重新選舉,由新國會行使再度採擇 (如比、荷、挪);另一種是交由公民投票複決,此法尚可分為選擇性或強制性公民投票。公投方式有的是公民複決國會提議的修憲案,有的由公民提案經議會表示可否後再作最終表決。公民投票是矯正國會萬能的手段,進步國家通常對較重要或爭論較大的法律和政策實施公投,修憲程序尤其重視公投。

修憲程序的共同原則是:(1)國會一定參加修憲程序,若結合公民投票,則原提案之研擬、審議須經國會。(2) 較一般法律立法程序慎重。(3) 修憲權者與主權者基本上必須一致,因為修憲權者是「制度化的制憲權者」,這一點,對中華民國憲法宜乎修憲或制憲的爭論,有重要的理論佐證作用。易言之,台澎金馬住民,不能去修前中國住民所制定的憲法,著名的台籍憲法學者都持此論。

中華民國憲法原規定,修憲提案權分屬立法院和國民大會(前者四分之一提議,四分之三出席,出席委員四分之三之決議。後者五分之一提議),決定權則專屬國民大會(三分之二出席及出席代表四分之三之決議)。若依據第三屆國大席位的政黨比例,一個提案要達成四分之三的同意殆無可能。

二000年四月修憲,規定修憲提案權專屬立法院(四分之一提議,四分之三出席,出席委員四分之三之決議),提出於任務型國民大會複決。嗣至二00四年總統大選前後,從立法院朝野政黨提出的憲法修正案與審議看來,已傾向廢止任務型國大,或擬將國大對修憲複決權修改為由公民投票複決。如若憲法修正案提案權仍限定專屬立法院,則修憲之事,唯有在立法院獲得絕對多數支持,或事先達成朝野共識,否則必定一事無成。不然,即須修改剛通過的公民投票法,列入公民得就創制憲法修正條文連署提案,跳出立法院的掣肘。

然而修憲也有其限界,就法論理上和憲法內在的限界言, 依休密特 (C. Schmitt) 所說,「修憲僅限於憲法律」上的權限,其他如制憲權所決定的有關政治整體的形態和形式所形成的憲法,則不在修憲範圍。以威瑪憲法為例,諸如民主制、共和制、聯邦制、議會制、基本權、權力分立原則等公民法治國基本政治決斷便是。進一步言之,修憲不得違反自然法原理。

觀乎李登輝體制所推動的六次修憲,由於受外來政權的拘束,有關憲法運作的很多根本缺陷都未能兼顧。最令人困惑的是,前後增修條文修憲,後者廢除了前者一些條文,致使內容、結構和次序凌亂蕪雜不像憲法條文,釵h該修的卻又未能修改。

過去因堅持不修改憲法原文,故不能納入複雜的修憲條項;今後似會採取修改原條文的方式進行。但是對於中華民國憲法那麼破綻百出難以補救的缺陷,即使幅度再大,豈可靠修憲即可解決?尤其最難交代的是修憲的合憲性和正當性問題,不要以為依據憲法的規定程序修憲,較少壓力;須知以公投為修改後的中華民國憲法背書的嚴重性。

伍、制憲的模式及其政治社會要件

當一部國憲發生嚴重的缺陷以致靠修憲無法解決時,當一個領域的人民發覺必須重新調整國家認同重建國民國家時,那麼就是新國家新憲法將應運而生的時候來臨了。當然正如前面所說,這種契機,要看人民的力量與抵死反對制憲的集團二者之間相互抗衡的結果而定。據中研院社會意向調查小組於一九九O年國是會議後一次調查分析,發現贊成修憲者並不比贊成制憲者多。其後因民主化的發展,民意希望大幅度改革是近年來一直不變的趨向,只要增進人民對台灣制憲必要性的認識,相信制憲會獲得更大的支持力量。

綜合各國制憲,有四種模式:第一、革命性的制憲。諸如一七八九年法國大革命後於一七九一年制定第一部憲法, 蘇俄革命後一九一八年列甯憲法,一九五四年中共革命建國後第一部中華人民共和國憲法等。

第二、戰爭為契機的制憲。諸如第一次世界大戰後一九一九德國威瑪憲法,第二次世界大戰後一九四六年日本國憲法、一九四七年義大利憲法、一九四九年東德、西德分別制定新憲法等。

第三、獨立建國的制憲。美國獨立革命後的制憲,第二次世界大戰後從殖民地紛紛獨立的各國之制憲。最新近的是東帝汶獨立建國,係於二00一年八月三十日選出制憲代表,十月中旬召開制憲會議;二00二年二月通過憲草,經徵詢民意後於三月正式通過,四月十四日選舉總統,五月二十日宣佈獨立建國,成立政府,並加入聯合國。

第四、政治體制根本轉變的制憲。諸如一九八九年蘇聯瓦解,東歐一些被前蘇聯控制的國家,解脫後改變體制,重新制憲。舊蘇聯構成國俄羅斯等國的重訂憲法。在此必須說明的是,亨利‧馬爾賽文等所著「成文憲法的比較研究」一書指出,在最近的將來,世界再像過去二十五年那樣出現釵h新興國家似乎是不可能的。不料其著作出版後十年,蘇俄東歐發生劇變,再度出現新國家新憲法的浪潮。但是該書認為「那種認為只有新國家成立或發生革命才有新憲法制定的觀點似乎站不住腳」,這一點頗值得借鑑;這種情形似可歸入第四類。此外,吾人應彈性承認,即使遵守憲法規定的修改程序,其結果也可能產生一部新憲法;但可惜中華民國憲法體制因涉及中華人民共和國主張國家繼承權及對台領土野心問題,故不能像日本於二戰後兼採修憲達到實質制憲的方式,以日本國憲法取代日本帝國憲法。職是,在台灣制憲似應採取第三模式,惟第四模式的阻力似乎較少些。

現在在台灣反對制憲的,常指稱制憲就是革命,修憲才是維持安定的做法。又說制憲無根據,修憲才有憲法規定的程序為依據,靠修憲即可改革憲政問題。對這些說法,前面有的已加以解釋過,在此須就學理上再作補述。制憲權的主體,非屬國民不可。制憲權理論真正的意義是,全體國民之中能做政治決斷的有權者,自己或透過直接的特別代表者參與憲法的制定。制憲權基於國民主權原理,從國民如何由契約形成社會和國家的自然法去思考,即依照國民的的意思制憲,如此制憲權本身才是正當的。換言之,只有基於國民主權的國民制憲權才正當。反之,凡是由獨裁的個人或政黨主導,沒有被治者大眾參與,不經深思熟慮的制憲決斷,不算制憲行為。國民的制憲權能行使修憲權所無法達成的憲法變革。制憲權發動方式要求用公民複決或特別的國民會議,其理由乃在於此。

制憲權與修憲權不同,二者在發動權力的主要不同點除了上述之外,修憲權的發動形式須事先服從預先規定的法規範;但是所要遵照的程序規範,如失去正當性,則不必堅持其方式;另者,有的執政集團可能利用擬似合法的憲政程序修憲,但其實卻只是褻瀆憲法的手段而已。簡言之,制憲權是「源始制憲權」,與修憲權之「制度化制憲權」不同。制憲權對「憲法」作決定,修憲權則只變更「憲法律」(休密特 C. Schmitt 語)。憲法的制定,會使事實上的主權者轉變為法上的主權者;使僅具事實主權的國家,成為具法律主權的國家。

有的學者認為,應視「制憲權只是在非常情況發動」之權力。有的指稱制憲權不是「靜謐時代的機制,而是危機時代的主導者」。然則制憲權雖是革命性的權力,但不是革命權本身。菲德里西(C.J.Friedrich)也說過「修憲權係以合法的變革,期待預防革命於未然而設的,但是修憲權的作用若終告失敗時,制憲權即在危急關鍵出現」。有的學者更主張,制憲權不只在既存政治制度被破棄和被要求制定新憲法時存在,而且在現在憲法適用之間也常常存在,它常常能做新的決斷。亦即以修憲程序當準據的政治改革之外,可用公民投票乃至特別的國民會議方式,承認實現該項變革權力的存在。惟以合法性原理為支柱之一的現代法治國家而言,制憲權經制定新憲之後,即將最初的制憲行為本身納入成立的新憲法中組織化起來,從自然狀態轉化為法形式為準據的權力。要之,制憲權是對國家政治實在方式作具體決定的權力,是一種創制憲法之權力,也是創制新的法秩序的權力。

此外,制憲要採取什麼程序和方法,也是大家關心的問題。制憲包括發起者、草案起草者、審議機關、如何表決通過、如何經公民複決、如何公佈、成效時期等,各國制憲有不同例子。惟其中最重要的是,制憲必須經國民多數參與,客觀採納各方面意見,才具正當性。台灣將來如欲採用修憲式的制憲,亦宜遵循一般制憲的程序和方法。要之,制憲過程應注意:(1)制憲策略;(2)組成專家委員會研擬草案;(3)成立有民意基礎的制憲議會審議;(4)審議期間公諸社會討論;(5)制憲議會議決草案,採較嚴格的特別多數制;(6)公民複決制憲議會之憲草;(7)元首公佈公投通過之憲草;(8)解散制憲議會,重新改選,成立新國會。

制憲方式有很多好處,諸如提高台灣人民建立新國家的合法性和正當性,對世界昭示台灣人民的決心,而且能全面改變現狀,可以完成枝節修正所不能解決的問題。當然,制憲的主要阻力在於那些不知制憲重要性的人和政黨。不過支持與反對的兩股勢力較勁,今後如選民從各項大選中放棄反對制憲的政治人物,則制定新憲法之路當必會走向坦途。

陸、結語

從台灣發展軌跡看來,到現在為止,在台灣的中華民國憲法,歷經兩蔣時代以修改動員戡亂時期臨時條款的方式實施四次褻瀆憲法的修憲;以及李登輝執政時代自一九九一年至二000年以憲法增修條文方式實施六次修憲,建立台灣成為一個事實上主權獨立國家的正當性;但是再怎麼修,可惜都還未能更換中華民國國號,制定取代中華民國憲法的台灣憲法。

依照第二次世界大戰後對殖民地戰後處理的國際規章,台灣應該是屬於應予以獨立而未合理處理的土地。要不是二戰末期美國為了拉住中華民國國民黨政府撐住遠東戰場,要不是戰後東西對抗美國須利用佔領台灣的國民黨流亡政府抵禦中共南侵,台灣早已是第二次世界大戰後新生國家之一。但是如前所述,從一九五二年起,台灣只可稱為一個「事實上獨立的政治實體」,嗣經一九九○年代的民主化,才形成「事實上主權獨立的國家」,但是迨至現在,台灣還不是一個正常的國家。依照「國家興建」(Nation-Building)的理論,台灣現正處於獨立建國即將完成的階段,大家必須繼續努力,追求建立台灣為「法理上主權獨立國家」的地位,而制定一部台灣新憲法,則是刻不容緩的必要途徑。

*本文依據1996年9月,《台灣評論》,29期,作者所作〈重構台灣憲法的途徑──修舊憲或制新憲〉增補改寫,納入所著《台灣國家的興建》。

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